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非法采砂超5萬元即可入刑——如何理解非法采礦罪中“其他未取得許可證的情形”-備受社會各界關注！

　　今年以來，我國非法采砂入刑已經(jīng)越來越普遍，那么針對判決中涉及的——如何理解非法采礦罪中“其他未取得許可證的情形”——備受社會各界關注！

刑法對非法采礦罪的客觀行為方式作出了明確規(guī)定，入罪前提必須是“未取得采礦許可證擅自采礦”。

根據(jù)相關司法解釋，開采河砂需要申請的采礦許可證、河道采砂許可證和開采海砂需要申請的采礦許可證、海砂開采海域使用權(quán)證均屬于“其他未取得許可證的情形”中的“許可證”。

司法實踐中，出現(xiàn)了各種不同類型的“其他未取得許可證的情形”，比較典型的包括：超量開采、超期限開采、采礦許可證被依法暫扣期間擅自開采、掩飾開采等等。

刑法第343條第1款對非法采礦罪的客觀行為方式作出了明確規(guī)定，入罪前提必須是“未取得采礦許可證擅自采礦”，但“未取得采礦許可證”是非法采礦罪所涉及客觀行為方式的共性要件，故而不宜僅僅針對“未取得采礦許可證擅自采礦”作出解釋，而是要對“未取得采礦許可證”這一共性要件加以明確。為了統(tǒng)一法律適用，2016年最高人民法院、最高人民檢察院共同出臺了《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》），結(jié)合經(jīng)濟社會的發(fā)展變化情況，進一步明確了破壞礦產(chǎn)資源犯罪的有關法律適用問題。

《解釋》第2條明確規(guī)定具有下列情形之一的，應當認定為刑法第343條第1款規(guī)定的“未取得采礦許可證”：（一）無許可證的；（二）許可證被注銷、吊銷、撤銷的；（三）超越許可證規(guī)定的礦區(qū)范圍或者開采范圍的；（四）超出許可證規(guī)定的礦種的（共生、伴生礦種除外）；（五）其他未取得許可證的情形。“其他未取得許可證的情形”是泛指前述四種客觀表現(xiàn)以外的其他進行開采礦產(chǎn)資源應當具備采礦許可證的情形，屬于認定有無取得采礦許可證的兜底條款。

外延：“其他未取得許可證的情形”中的“其他”

《解釋》第2條第5項規(guī)定以“其他未取得許可證的情形”認定為非法采礦罪客觀行為方面的“未取得采礦許可證擅自采礦”。因此，界定“其他未取得許可證的情形”首先是要厘清“其他”的含義。根據(jù)條文的表述，這里的“其他”顯然是指除無許可證、許可證被注銷、吊銷、撤銷或超越許可證范圍、礦種的情況之外的其他情形。問題在于“其他未取得許可證的情形”是否僅僅排除了《解釋》第2條前四種情形。2007年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理危害礦山生產(chǎn)安全刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條第1款規(guī)定，在采礦許可證被依法暫扣期間擅自開采的，視為刑法第343條第1款規(guī)定的“未取得采礦許可證擅自采礦”。但是其后的《解釋》卻對此項內(nèi)容未有涉及，因此認定“其他未取得許可證的情形”的外延，即“其他”僅僅指前述四種客觀表現(xiàn)以外的其他進行開采礦產(chǎn)資源應當具備采礦許可證的情形。

內(nèi)涵：“其他未取得許可證的情形”中的“許可證”

此處的許可證系采礦許可證，根據(jù)礦產(chǎn)資源法第16條規(guī)定，國務院和國務院主管部門批準開辦的國營礦山企業(yè)，由國務院地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門在批準前對其開采范圍、綜合利用方案進行復核并簽署意見，在批準后根據(jù)批準文件頒發(fā)許可證；特定礦種開采的也可由國務院授權(quán)的有關主管部門審批和頒發(fā)許可證；省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準開辦的國營礦山企業(yè)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門在批準前對其開采范圍、綜合利用方案進行復核并簽署意見，在批準后根據(jù)批準文件頒發(fā)許可證。向鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體礦山企業(yè)頒發(fā)采礦許可證和個體采礦許可證管理的辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務委員會制定。因此，此處的采礦許可證是指國務院、省、自治區(qū)、直轄市人民政府、國務院授權(quán)的有關主管部門頒發(fā)的采礦許可證。

《解釋》第4條第1款、第5條第1款對刑法第343條第1款規(guī)定的“采礦許可證”作了擴大解釋，將開采河砂需要申請的采礦許可證、河道采砂許可證和開采海砂需要申請的采礦許可證、海砂開采海域使用權(quán)證均涵括在內(nèi)。根據(jù)國務院《長江河道采砂管理條例》規(guī)定，以宜賓為界，對于在其以下干流河道內(nèi)采砂，實行“一證”的管理制度，即采砂者只需要辦理采砂許可證，不需要再辦理其他的許可。目前，從全國河道采砂管理情況看，全國有25個省、自治區(qū)或者直轄市明確實行“一證”，僅有青海省實行“兩證”（采砂許可證和采礦許可證）。對于實行兩證管理的區(qū)域，由于兩證之間沒有先后之分，取得其中一個證并非申領另一個證的前置程序，因此《解釋》第4條第1款第2項規(guī)定，對既未取得河道采砂許可證，又未取得采礦許可證的情形，認定為無許可證。即對于實行兩證管理的區(qū)域，只要取得一個許可證，即不能認定為非法采礦；對于實行一證管理的區(qū)域，以是否取得該許可證為認定非法采礦的標準。

問題：“其他未取得許可證的情形”的理解與判定

“其他未取得許可證的情形”，是指除《解釋》第2條規(guī)定的前四種情形外具有與前四種情形“相當性”的無采礦許可證的情形，其“相當性”主要是指形式上有許可證，但是實質(zhì)上沒有取得相關許可資質(zhì)或超出許可證內(nèi)容等情形，均需要重新獲得許可，即本質(zhì)是無許可證進行開采。在司法實踐中出現(xiàn)了各種不同類型的“其他未取得許可證的情形”，由于該項屬于認定有無取得采礦許可證的兜底條款，在實踐中如何正確把握存在較大爭議，這里試舉幾例，簡要說明：

（一）超量開采。采砂許可證一般涉及到采砂范圍、采砂船等內(nèi)容，在實踐中存在更換采砂許可證規(guī)定的采砂船只，使用更大功率的采砂船等方式進行超量開采的案例，雖然該行為表面上具有采砂許可證，但實際上違反了許可證限定的開采方式、特定開采工具，其實質(zhì)是超越了許可證批準的開采量，需要取得新的行政許可，因此，該情形應當認定為未取得許可證的情形。

（二）超期限開采。有的礦山企業(yè)依法申請并取得了相應的采礦許可證，但其在采礦許可證的有效開采期限屆滿后，未向有關主管部門申請許可證延期或重新申請許可證，卻繼續(xù)開采礦產(chǎn)資源。該種情形下，由于采礦許可證已經(jīng)規(guī)定了采礦期限，如果期限屆滿，那么采礦許可證的效力也應當隨之自動失效，故超許可證期限繼續(xù)開采，應當認定為未取得許可證的情形。

(三)采礦許可證被依法暫扣期間擅自開采。2007年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理危害礦山生產(chǎn)安全刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條第1款規(guī)定，在采礦許可證被依法暫扣期間擅自開采的，視為刑法第343條第1款規(guī)定的“未取得采礦許可證擅自采礦”。但是《解釋》未將上述規(guī)定吸收為未取得采礦許可證的情形。從法理層面分析，有觀點認為，采礦許可證被暫扣的情形，不同于行為人自始未取得采礦許可證的情形，行為人實際上屬于采礦權(quán)人，此種情形下不宜將開采礦產(chǎn)資源的行為認定為未取得采礦許可證。對此，筆者認為，根據(jù)國務院《關于預防煤礦生產(chǎn)安全事故的特別規(guī)定》第11條第1款規(guī)定，被責令停產(chǎn)整頓的煤礦，應當暫扣采礦許可證。而第8條規(guī)定，停產(chǎn)整頓可能是因為存在重大安全生產(chǎn)隱患和行為，也可能是因煤礦改制、承包而未重新取得或者變更采礦許可證、安全生產(chǎn)許可證、煤炭生產(chǎn)許可證和營業(yè)執(zhí)照等程序性瑕疵所致。因此，暫扣采礦許可證與未取得、吊銷、注銷采礦許可證等情況存在較大的差別，如果將因程序性瑕疵導致的暫扣許可證納入“未取得采礦許可證”的情形，失之過嚴，有違刑法的謙抑性。但實踐中，一些礦山企業(yè)在被責令停產(chǎn)停業(yè)期間仍然擅自采礦的，往往成為引發(fā)礦難的重大隱患?？紤]到礦山安全生產(chǎn)的需要，對于“因存在重大安全隱患而被暫扣許可證期間開采礦產(chǎn)資源的”情形，應當認定為未取得許可證的情形。

（四）非法轉(zhuǎn)讓采礦許可證。根據(jù)礦產(chǎn)資源法第6條規(guī)定：“除按下列規(guī)定可以轉(zhuǎn)讓外，探礦權(quán)、采礦權(quán)不得轉(zhuǎn)讓：1、探礦權(quán)人有權(quán)在劃定的勘查作業(yè)區(qū)內(nèi)進行規(guī)定的勘查作業(yè)，有權(quán)優(yōu)先取得勘查作業(yè)區(qū)內(nèi)礦產(chǎn)資源的采礦權(quán)。探礦權(quán)人在完成規(guī)定的最低勘查投入后，經(jīng)依法批準，可以將探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓他人。2、已取得采礦權(quán)的礦山企業(yè)，因企業(yè)合并、分立，與他人合資、合作經(jīng)營，或者因企業(yè)資產(chǎn)出售以及有其他變更企業(yè)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的情形而需要變更采礦權(quán)主體的，經(jīng)依法批準可以將采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓他人采礦。”

據(jù)此，采礦許可證的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過相關主管部門的批準。從司法實踐來看，對未經(jīng)批準非法轉(zhuǎn)讓采礦許可證的情形存在這樣一種觀點，即從規(guī)范的保護目的而言，非法采礦罪保護的是礦產(chǎn)資源，盡管非法轉(zhuǎn)讓采礦許可證不符合正當?shù)霓D(zhuǎn)讓程序，但其本質(zhì)上仍然是持證進行開采，具有相應行政許可的資格，并未對國家礦產(chǎn)資源造成實質(zhì)性侵害，與《解釋》第2條前述四項的無采礦許可或超越許可證范圍、礦種等情況存在質(zhì)的差異，針對非法轉(zhuǎn)讓采礦許可證中的程序違法情況，不宜納入非法采礦罪的刑事打擊范疇。筆者認為，根據(jù)礦產(chǎn)資源法第42條第2款規(guī)定，將探礦權(quán)、采礦權(quán)倒賣牟利的，應當?shù)蹁N勘查許可證、采礦許可證，沒收違法所得，處以罰款。因此，對于非法轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)的，可以吊銷采礦許可證，進而可認定為《解釋》第2條第2項規(guī)定的情形。

（五）掩飾開采。實踐中，有的河道疏浚企業(yè)存在以合法形式掩蓋非法采砂的情形。在該種情形中，河道疏浚企業(yè)通過政府相關主管部門批準，獲得對轄區(qū)河道進行排危、清淤等事項的行政許可，但是企業(yè)卻借用排危、清淤的合法名義，實際上從事對清淤河道采砂的活動。雖然河道疏浚企業(yè)具有排危、清淤等行政許可，但是該許可的內(nèi)容并不包括對河道進行采礦的行政許可，其本質(zhì)仍然是一種無采礦許可證采礦的行為，這類采礦宜認定為未取得許可證的情形。